https://web.facebook.com/luisa.espinoza.3766952/videos/885035756116578
La Fiscalía no la tiene fácil, para probar el supuesto delito de “Pornografía Infantil”, primero, porque al allanar domicilio, no precauteló la prueba digital, para elevarla a evidencia, es decir debió proteger los archivos digitales respaldándolos a través de la aplicación de pericia forense, y lo más importante aplicar “cadena de custodia”, que en este caso no existe.
Además las publicaciones
digitales que ha realizado la detenida, autodenominaba como “La Vampira”, se
caracterizaba por usar lenguaje coloquial para titular los videos para adultos
publicados en su cuenta de “Onlyfans”, el que ingresa es mayor de edad, y paga por
el contenido web de la propietaria de la página, https://start.onlyfans.com/ , si no estás
inscrito no puedes visualizar la página, y si estas inscrito has realizado la
declaración de que no afectas a la imagen, desnudez, y a la práctica prohibida
de pornografía infantil.
El bien jurídico tutelado, en
este sentido de este tema, ha sido muy debatido, puesto que se debe demostrar
que las imágenes expuestas son reales, de llegar a existir duda sobre ello los
jueces podrían incurrir en menoscabar la seguridad jurídica de los implicados,
por lo que se consideraría inexistente la conducta penal referida. De aquí
parte, la importancia que tiene la experticia de quien valora el material, para
poder determinar si puede atribuirse como pornográfico o no.
Algunos autores aducen que ante supuestos
no podría señalarse la existencia de bienes jurídicos lesionados, interpretándolos
más bien como bienes jurídicos aparentes pero irreales.
Por su parte, la Fiscalía General
del Estado en casos similares al expuesto anteriormente determina que si existe
lesión al bien jurídico, el cual sería a la indemnidad y dignidad sexual a la
infancia de manera conjunta, frente al impedimento de identificación de menores
en particular. De igual manera aplicable en circunstancias de que la persona
que aparezca en la imagen simule o represente a un menor.
Definitivamente el bien jurídico
protegido en el delito de pornografía infantil es el de la libertad sexual, al
imposibilitar a la víctima de repeler nuevos ataques, rechazar proposiciones,
expresar su inconformidad ante el abuso, sentirse sujeto a la voluntad por parte
del abusador.
Respecto al bien jurídico
protegido de la libertad sexual, algunos tratadistas no están de acuerdo con abordarlo, puesto que aducen que
los menores legalmente no disponen de capacidad para dar consentimiento,
precepto que ratifica Francisco Muñoz Conde, al afirmar que: “La libertad
sexual como bien jurídico protegido no deja de ser un eufemismo o una forma
como otra cualquiera de alterar el significado de las palabras, siendo que si
algo caracteriza a estos sujetos es precisamente su falta de autonomía para decidir
en materia sexual”. (MUÑOZ, 2009, pág. 19)
El bien jurídico protegido en los delitos
relacionados con pornografía infantil es la “indemnidad sexual”, por lo que
toda persona solo al llegar a su adultez tiene el derecho de decidir acerca de
su comportamiento sexual, la que estará exenta de la intromisión de terceros;
en cambio en lo que compete a la libertad sexuales, los menores no disponen de
la capacidad legal para auto determinarse sexualmente.
El delito de pornografía infantil
a más de vulnerar el bien jurídico de “indemnidad sexual”, también afecta a
otros bienes jurídicos como: integridad física, psíquica, moral y sexual.
Claro está que las víctimas del
delito de pornografía infantil son menores de edad y la libertad sexual no
sería el único bien jurídico protegido, si se tiene en cuenta que están en
pleno desarrollo no solo físicamente sino también su personalidad, lo que la conducta
penal también produce en el menor truncar su libre formación de la sexualidad hasta
que llegue a tener la edad propicia para decidirla de manera natural. A lo
descrito anteriormente hace parte del concepto de la intangibilidad sexual que
corresponde a la protección especial que la ley propicia a personas que se
encuentran incapacitadas para ejercer su libertad sexual, encontrándose más
vulnerables que el resto de la comunidad.
Alonso Cabrera se refiere
claramente al bien jurídico protegido aplicable ante este delito y comenta:
“Cuando la víctima es enajenada o menor de doce años, es más adecuado referirse
a la intangibilidad o indemnidad sexual como interés protegido” (CABRERA, 2005,
pág. 128)
La Corte Constitucional del
Ecuador ha declarado como constitucional que los adolescentes, desde los 14
años, tienen capacidad para consentir una relación sexual. La sentencia revisó
la constitucionalidad de lo establecido en el Código Orgánico Integral Penal,
en donde se especifica: “En los delitos sexuales, el consentimiento dado por la
víctima menor de 18 años de edad es irrelevante”.
En la sentencia de la Corte
Constitucional se indica que la norma consultada del Código Orgánico Integral
Penal no tiene compatibilidad con el derecho de las y los adolescentes al libre
desarrollo de la personalidad.
Este derecho se entiende como el
derecho a la libertad general de actuación humana y está vinculado con la
dignidad humana. Doctrinariamente, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad contiene dos dimensiones principales: “La libertad de hacer y
omitir lo que se quiera de acuerdo con la voluntad propia, siempre y cuando no
existan restricciones, entendiéndose que lo restringido es únicamente aquello
que se encuentra expresamente prohibido, pues todo lo que no está prohibido
está permitido, por lo cual el ejercicio de este derecho faculta hacer aquello
que está permitido y lo que no está prohibido; y el derecho a que nadie –ni el
Estado ni los particulares– impidan las acciones y omisiones del titular del
derecho fundamental”, según se explica en un artículo de Camilo
Moreno-Piedrahíta.
En el caso específico del
consentimiento sexual, la Corte ha considerado que el derecho al libre
desarrollo de la personalidad se relaciona con la toma de decisiones libres,
informadas, voluntarias y responsables que tienen los adolescentes sobre su
sexualidad, vida y orientación sexual, y a la privacidad. Todo esto se
encuentra reconocido en el artículo 66 de la Constitución ecuatoriana.
La sentencia dispone la
“constitucionalidad aditiva de la norma consultada con el fin de que en esta se
reconozca que los adolescentes a partir de los 14 años tienen la capacidad de
consentir en una relación sexual y que la evaluación del consentimiento es
relevante para establecer si existe una conducta que debe ser penalmente sancionable
o es el resultado de la evolución de las facultades de los adolescentes para
ejercer sus derechos”.
A partir de la decisión de la
corte, algunos sectores han mostrado su preocupación sobre aquellas relaciones
donde exista asimetría de cualquier tipo y que obligue a los adolescentes a
tener relaciones sexuales que puedan luego presentarse como consensuadas.
Frente a ello, varios abogados han explicado que la sentencia de la Corte
Constitucional es clara y contempla ese tipo de situaciones.
En el fallo se lee que se deben
considerar las circunstancias de cada caso y se deben tener en cuenta cinco
parámetros: El consentimiento debe ser brindado de forma libre, voluntaria,
autónoma, sin presiones de ningún tipo, sin violencia, amenaza o coerción. El adolescente
que consienta una relación sexual debe estar en la capacidad de hacerlo en
función de su madurez, autonomía progresiva y evolución de sus facultades.
Además, expresa la sentencia que, no debe existir ningún tipo de relación
asimétrica o desigual de poder o de sometimiento que vicien dicho
consentimiento. En este punto se considerarán aspectos como la edad, el sexo,
el parentesco, el grado de madurez, la experiencia, la pertenencia a un grupo
minoritario, la existencia de una discapacidad, el contexto social, económico,
cultural, etc.
