(JUAN JOSE PAEZ RIVADENEIRA)
Manifiesto que no es de mi
agrado (Ideológico, político, ético, moral, etc.), el individuo conocido como “MEROLORO”
y las seudocientíficas del Municipio de Quito, quienes son acusados de defraudar más de $4 millones
en la compra de pruebas de detección del covid-19, y que las pruebas presentadas por la Fiscalía General del Estado “hay elementos
irrefutables del incumplimiento de contrato” y Fiscalía afirma que conversaciones encontradas
en dispositivos
electrónicos darían certeza de que “Yunda” conocía el
avance del proceso contractual”
Bien,
entonces reflexionemos, validez jurídica y legalidad de conversación “chat” por
aplicación en servicios telemáticos, específicamente “WhatsApp”.
Desde
al año 2002 en Ecuador está vigente la Ley de Comercio Electrónico, firmas
electrónicas y mensajes de Datos, con su respectico reglamento.
La
norma en mención da la misma validez jurídica entre documento escrito y el
denominado mensaje de datos, que consiste:
“Es
toda información creada, generada, procesada, enviada, recibida, comunicada o
archivada por medios electrónicos, que puede ser intercambiada por cualquier
medio. Serán considerados como mensajes de datos, sin que esta enumeración
limite su definición, los siguientes documentos electrónicos, registros
electrónicos, correo electrónico, servicios web, telegrama, télex, fax e
intercambio electrónico de datos”
Pero
que agrega Fiscalía como Prueba?
Presenta
“pantallazo” o imágenes de mensajes WhatsApp entre los involucrados,
considerando el contenido como “elemento de convicción” para “probar” una
ilegalidad.
Al
respecto diré que las redes sociales y los sistemas de mensajería instantánea
han revolucionado nuestra sociedad, pero también el ámbito judicial.
Actualmente,
muchas de estas comunicaciones son admitidas como pruebas en juicios u otro
tipo de reclamaciones.
Sin
embargo, no siempre se pueden utilizar y un mal uso de las mismas podría
implicar la vulneración de ciertos derechos.
Existen
fórmulas y procedimientos que se encuentran normados en nuestra legislación, para
dar validez a estas comunicaciones en un juicio y cuáles son los canales que
hay que utilizar.
En
este caso la Fiscalía, vulnera el procedimiento ya que sólo las partes de la
conversación pueden utilizar y presentar como prueba en un proceso, puesto que
el uso por parte de la Fiscalía o de terceros podría implicar la vulneración
del derecho a la intimidad y tener consecuencias penales por ser una revelación
de secretos, atentatorio a principios de derecho a la intimidad, privacidad,
protección de datos, propiedad intelectual, violación al debido proceso, fraude
procesal etc.
Sobre
la validez de los pantallazos en juicio
No
hay sentencia que reconoce pleno valor probatorio a unos pantallazos de
“WhatsApp” la mera captura de pantalla (pantallazo) no es suficiente,
requiriéndose medios de prueba instrumentales y adicionales para acreditar la
integridad y autenticidad de la prueba.
Por
lo tanto, lo recomendable es que quien pretenda hacer valer estos “pantallazos”
acuda al juicio con medios instrumentales que acrediten la integridad y autenticidad
(no es obligatorio que sea una pericial, puede ser, por ejemplo, la testifical
de alguno de los interlocutores).
Pero,
aunque se acuda al juicio solamente con los pantallazos impresos y la otra
parte los impugne, no por ello el pantallazo es retirado del proceso, y ni
siquiera apartado del examen judicial valorativo de la prueba aportada, sino
que el juez podrá valorarlo de acuerdo
con las reglas del “Art. 457.- Criterios de valoración.- La valoración de la
prueba se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a
cadena de custodia y grado actual de aceptación científica y técnica de los
principios en que se fundamenten los informes periciales. La demostración de la
autenticidad de los elementos probatorios y evidencia física no sometidos a cadena
de custodia, estará a cargo de la parte que los presente”.
¿Qué
medios adicionales o instrumentales se recomiendan?
Cuando
se aportan conversaciones de mensajería instantánea pueden ocurrir varias
situaciones:
Se
reconoce la veracidad de dicha conversación y su contenido (esto puede ser
mediante prueba testifical de alguno de los intervinientes, interrogatorio de
partes)
Cuando
se practique una prueba pericial (informática) que acredite la autenticidad (no
manipulación) y envío de la conversación.
Aunque
también existen otras opciones más “originales”:
El
reconocimiento judicial del terminal es una prueba válida para comprobar la
autenticidad de los WhatsApp.
Recomendaciones
prácticas:
Si
bien lo habitual es que estas evidencias digitales son llevadas al proceso a
través de su impresión (pantallazos), lo recomendable es acompañarlos de medios
de prueba accesorios (testificales que los ratifiquen, pericial que los
validen, escrituras notariales que certifiquen el contenido, los números de
teléfono involucrados, hora y fecha de aquellas conversaciones.
Si
prevemos una impugnación de la parte contraria y se trata de una evidencia muy
relevante para nuestros intereses, es una buena práctica reforzarlo con una
pericial informática que certifique todos estos extremos.
Por
último, recordar que la impugnación de estos medios de prueba no conlleva la
“no valoración” de la prueba por el Juzgador, que las acabará valorando,
teniendo en cuenta la amplia facultad de valoración del Juez de instancia, lo
recomendable es aportar las pruebas al procedimiento de tal forma que
desincentiven la impugnación de la parte contraria.
Normativa
a tener en cuenta:
Art.
456.- Cadena de custodia.- Se aplicará cadena de custodia a los elementos
físicos o contenido digital materia de prueba, para garantizar su autenticidad,
acreditando su identidad y estado original; las condiciones, las personas que
intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de estos
elementos y se incluirán los cambios hechos en ellos por cada custodio.
Art.
460.- Reconocimiento del lugar de los hechos8. Se realizarán diligencias de
reconocimiento del lugar de los hechos en territorio digital, servicios digitales,
medios o equipos tecnológicos.
6.
Podrá admitirse como medio de prueba todo contenido digital conforme con las
normas de este Código.
Art.
500.- Contenido digital.- El contenido digital es todo acto informático que
representa hechos, información o conceptos de la realidad, almacenados,
procesados o transmitidos por cualquier medio tecnológico que se preste a
tratamiento informático, incluidos los programas diseñados para un equipo
tecnológico aislado, interconectado o relacionados entre sí.
En
la investigación se seguirán las siguientes reglas:
1.
El análisis, valoración, recuperación y presentación del contenido digital
almacenado en dispositivos o sistemas informáticos se realizará a través de
técnicas digitales forenses.
2.
Cuando el contenido digital se encuentre almacenado en sistemas y memorias
volátiles o equipos tecnológicos que formen parte de la infraestructura critica
del sector público o privado, se realizará su recolección, en el lugar y en
tiempo real, con técnicas digitales forenses para preservar su integridad, se
aplicará la cadena de custodia y se facilitará su posterior valoración y
análisis de contenido.
3.
Cuando el contenido digital se encuentre almacenado en medios no volátiles, se
realizará su recolección, con técnicas digitales forenses para preservar su
integridad, se aplicará la cadena de custodia y se facilitará su posterior
valoración y análisis de contenido
4.
Cuando se recolecte cualquier medio físico que almacene, procese o transmita
contenido digital durante una investigación, registro o allanamiento, se deberá
identificar e inventariar cada objeto individualmente, fijará su ubicación
física con fotografías y un plano del lugar, se protegerá a través de técnicas
digitales forenses y se trasladará mediante cadena de custodia a un centro de
acopio especializado para este efecto.
Por
último Información sobre el cifrado de extremo a extremo como POLITICA DE
SEGURIDAD DE WHATSAPP
“La
seguridad y privacidad de nuestros usuarios forman parte de nuestro ADN, y es
por ello que implementamos el cifrado de extremo a extremo. Gracias al cifrado
de extremo a extremo, tus mensajes, actualizaciones de estado, llamadas, fotos,
videos, mensajes de voz y documentos están seguros y no caerán en manos
indebidas.
Mensajes
personales
El
cifrado de extremo a extremo de WhatsApp se usa cuando chateas con una persona
a través de WhatsApp Messenger. El cifrado de extremo a extremo garantiza que
solo tú y la persona con quien te comuniques puedan leer o escuchar lo que se
envía, y que nadie más, ni siquiera WhatsApp, pueda hacerlo. Esto ocurre debido
a que, gracias al cifrado de extremo a extremo, los mensajes se aseguran con un
candado y solo tú y el destinatario tienen la llave especial que se necesita
para desbloquearlos y leerlos. Todo esto se lleva a cabo de manera automática,
sin necesidad de activar ninguna configuración especial para proteger tus
mensajes”.
